Dient de gemeente een minimale vergoeding aan te rekenen aan de drinkwatermaatschappij teneinde btw-plichtige met volledig recht op aftrek te worden?

Het is noodzakelijk dat voor het inzamelen en het transport van afvalwater een vergoeding wordt aangerekend, verhoogd met 21% btw.

Handelingen dienen onder bezwarende titel gesteld te worden om aan de btw onderworpen te zijn.

Waar ligt de grens tussen het leveren van een transportdienst en het verhuren van het rioleringsstelsel?

Een transportdienst is volgens artikel 4,5∞ van de Zesde btw-richtlijn onderworpen aan btw, de verhuur van onroerende goederen is dit niet.
Het gewoon ter beschikking stellen van een rioleringsnet kan niet als een transportdienst worden aangemerkt, ook niet indien dit gepaard gaat met onderhoudsdiensten.

Opdat men van een vervoerdienst kan spreken is het noodzakelijk dat naast de ter beschikkingstelling en het onderhoud van de rioolinfrastructuur ook het personeel van de gemeente of van een onderaannemer actief tussenkomt in het inzamelen en afvoeren van afvalwater.

Dit blijkt ook uit de administratieve beslissing E.T. 110.925 van 28 maart 2006.

Wanneer moeten gemeenten hun recht op aftrek uitoefenen?

Het recht op aftrek kan uitgeoefend worden tot het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de aftrekbare belasting opeisbaar is geworden. De aftrekbare btw kan opgenomen worden in eender welke aangifte die binnen deze periode valt.

Welke kosten komen in aanmerking voor het recht op aftrek?

Alle facturen die rechtstreeks of onrechtstreeks verband houden met rioleringen komen voor aftrek van de btw in aanmerking en dit onder de regels bepaald in artikel 45,ß1,2 en 3 van het wetboek btw. De gemeente die btw-plichtige is voor het inzamelen of vervoeren van afvalwater zal het recht op aftrek kunnen uitoefenen op de btw geheven over de kosten gemaakt in het kader van haar exploitatie.

Ook onrechtstreekse kosten komen in aanmerking, dit echter in de mate ze toewijsbaar zijn tot de btw-plichtige activiteit.

Hierna een niet exhaustieve opsomming van kosten die in aanmerking komen.

1. Onderhoud:

– manueel, machinaal of biologisch reinigen van rioolkolken, leidingen, inspectieputten, buffers, overstorten, langsgrachten enz…
– onderhoud van technische installaties (bvb pompputten)

2.Onderzoek:

– Rioolinspecties (cameraonderzoek ñ visuele inspecties)
– Rioolinventarisatie (opmetingen + aanmaak digitale database)
– Modellering (computersimulaties), sleetstudies, optimalisatiestudies enz..
– TRP herrekeningen
– Prioriteitsonderzoek, master- & uitvoeringsplanning
– Aankoop van software en toestellen voor onderzoek, ontwerp en beheer door de gemeente
– Sensibiliseringsprojecten

3. Herstellingen:

– lokale vervanging van leidingen, putten enz…
– reparaties en lokale renovaties (inbegrepen alle mogelijke speciale renovatietechnieken)
– bijhorende wegherstellingen (integraal) (er mag worden aangenomen dat de herstelling gebeurt op een eigentijdse wijze en volgens recente technieken)
– toestellen, materieel en materiaal voor werken in eigen beheer

4. Aanleg en vernieuwing:

– Alle soorten studies, opmetingen, ontwerpen, veiligheidscoˆrdinatie en onderzoeken voor de hierna vermelde projecten
– Aanleg of vernieuwing van riolen, al dan niet gescheiden, inbegrepen eventueel de bouw of renovatie van gemeentelijke KWZIís, ook inbegrepen alle grondwerken.
– Aanleg of vernieuwing van rioolaansluitingen van rioolontvangers en van panden
– Infiltratie-inrichtingen voor hemelwater
– Afkoppelingsprojecten van grachten, waterlopen of van panden
– Aanleg of vernieuwing van IBAís door de gemeente
– Herstelling of heraanleg van de wegenis bij rioolaanleg in open sleuf
– Kosten ivm grondverwerving voor rioleringswerken
– Het verplaatsen van nutsleidingen
– Opleidingen en uitrusting van de toezichthoudende ambtenaren

De herziening van de historische btw?

De aanvang van de belastingplicht van de gemeenten is niet alleen relevant voor het recht op aftrek van de btw gedragen in 2005.

Het is immers zo dat de btw-administratie in haar beslissing van 28 maart 2006 heeft bevestigd dat de herziening van de zogenaamde historische btw mogelijk blijft indien de Gemeente de hoedanigheid van btw-plichtige verkreeg voor 1 juli 2005.

De Minister heeft aldus beslist dat de gemeenten die de hoedanigheid van belastingplichtige verkregen voor 1 juli 2005 zich nog kunnen beroepen op het vroegere administratieve standpunt dat aan belastingplichtigen de mogelijkheid bood om een gedeelte in aftrek te brengen van de belasting geheven van de verkrijging van een bedrijfsmiddel aangekocht of verkregen toen zij nog niet de hoedanigheid van belastingplichtige hadden (z. parl. vr. van 16 maart 2006 van de heer senator Steverlynck, Plenaire vergaderingen Senaat).

Vlario benadrukt dat een gelijke behandeling van de gemeentebesturen, die een transportdienst leveren aan hun drinkwatermaatschappij absoluut noodzakelijk is. Alle gemeenten, die ingevolge het leveren van een transportdienst btw-plichtig zijn geworden, moeten een gedeelte van de historische btw kunnen herzien.

Welke herzieningstermijn moet weerhouden worden?

In principe geldt hier een herzieningstermijn van 15 jaar.

Indien een gemeente overgaat tot de volledige vervanging van een bestaande riolering in een bepaalde straat of de aanleg van een nieuwe riolering in een straat waar nog geen riolering bestond, dient deze riolering te worden aangemerkt als een afzonderlijk gebouw onderworpen aan de herzieningstermijn van 15 jaar en niet als verbeterings- of omvormingswerken onderworpen aan de herzieningstermijn van 5 jaar.

Gelet op de aanvang van de btw-plicht in 2005 kunnen de gemeenten nog 14/15 herzien van de btw op de aanleg van rioleringen en de ermee verband houdende wegeniswerken in gebruik genomen in 2004; 13/15 van de btw op de aanleg van rioleringen en de ermee verband houdende wegeniswerken in gebruik genomen in 2003; enz. en 1/15 van de btw op de aanleg van rioleringen en de ermee verband houdende wegeniswerken in gebruik genomen in 1991.

Voor investeringen in gebouwen verricht tot en met 31 december 1995 gold echter een herzieningstermijn van 10 jaar.

Voor belastingplichtigen, die in hun hoedanigheid van btw-plichtige voor 1 januari 1996 investeerden in gebouwen, stelt de btw-administratie dat de herzieningstermijn van 10 jaar van toepassing blijft (Nummer 377 BTW-Handleiding).

Dit is uiteraard om te vermijden dat een btw-plichtige, die rekende op een herzieningstermijn van 10 jaar plots zou worden geconfronteerd met een verlenging van deze termijn met 5 jaar.

Nochtans voorzien het KB van 22 december 1995 tot wijziging van het btw-wetboek en het KB van 25 februari 1996 tot wijziging van de KB’s nr. 1, 3, 4, 7, 18, 31, 41, 44, 48 en 50, inzake btw niet in een overgangsregeling.

Beide KB’s traden onverkort in werking op 1 januari 1996 (respectievelijk artikel 22 en 35 van voormelde KB’s). Het lijkt derhalve moeilijk verdedigbaar dat de hiervoor omschreven administratieve tolerantie nu in het nadeel van een belastingplichtige zou spelen, die op het ogenblik van de inwerkingtreding van de nieuwe herzieningstermijn van 15 jaar nog niet die hoedanigheid had.

Geen enkele wettelijke of reglementaire bepaling lijkt de gemeente te kunnen verplichten om thans nog een herzieningstermijn te beginnen toepassen, die door de wetgever reeds 10 jaar geleden is afgeschaft.

Er moet echter opgemerkt worden dat enkelen de stelling aanhangen dat de herzieningstermijn 5 jaar bedraagt.

Zij gaan er van uit dat het steeds om verbeterings- of omvormingswerken handelt.

Wat met projecten waar zowel riolering als wegeniswerken en bv. elektriciteitswerken gebeuren?

Indien er zowel wegeniswerken als rioleringswerken worden uitgevoerd zal er een opsplitsing dienen te gebeuren op de factuur.

Alleen de kosten van de rioleringswerken komen in aanmerking voor het recht op aftrek. Dit gaat het geval zijn indien er een nieuwe wegenis wordt aangelegd.

Indien het gaat om de herstelling van bestaande riolering dient men een onderscheid te maken tussen wegeniswerken die louter worden uitgevoerd omdat ze noodzakelijk zijn om de rioleringswerken mogelijk te maken en wegeniswerken die niet strikt noodzakelijk zijn om de rioleringswerken uit te voeren.

Indien de wegeniswerken noodzakelijk zijn zal in principe ook hierop het recht op aftrek van toepassing zijn.

Ingeval van niet noodzakelijke werken zal alleen het procentueel deel van de werken boven de sleuf in aanmerking komen om het recht op aftrek uit te oefenen.

Eigen werk in onroerende staat?

Wanneer een belastingplichtige voor zijn economische activiteit werk in onroerende staat uitvoert, wordt deze handeling krachtens artikel 19, ß2, 1∞ W. btw, gelijkgesteld met een dienst onder bezwarende titel.

Gemeenten moeten op grond hiervan zichzelf btw aanrekenen voor het werk in onroerende staat dat door eigen personeel wordt verricht in het kader van hun economische activiteit als belastingplichtige.

De belasting zal verschuldigd zijn over de prijs van de dienst die wordt bepaald door de prijs die onder vrije mededinging tussen twee van elkaar onafhankelijke partijen kan worden verkregen. De gemeente dient een stuk op te maken aan zichzelf voor de normale waarde van de werken en daarover btw voldoen. Dit stuk dient enerzijds behandeld te worden als een uitgaande factuur en anderzijds als een aankoopfactuur. De aankoopfactuur dient opgenomen te worden in de tabel van de bedrijfsmiddelen. Aangezien het werk betrekking heeft op onroerende bedrijfsmiddelen die worden gebruikt voor de exploitatie van de riolering mag de gemeente de btw eveneens in aftrek brengen.

Cijfervoorbeeld:

Indien de gemeente eigen werk in onroerende staat uitvoert voor een objectieve waarde van 100.000 EUR exclusief btw zal de gemeente een stuk aan zichzelf dienen op te maken, verhoogd met 21.000 EUR btw. De gemeente dient een bedrag van 21.000 EUR op te nemen in haar btw-aangifte zowel bij de verschuldigde btw als bij de aftrekbare btw. Per saldo betaalt de gemeente geen btw. De afgetrokken btw is wel aan de herzieningsregeling onderworpen.

Speelt de verlegging van heffing ten aanzien van de betrokken dienstverleners (studiebureaus)?

De verlegging van heffing zal steeds gebeuren indien de handelingen vallen onder de definitie van werken in onroerende staat. Zo zal er bijvoorbeeld wel verlegging van heffing zijn indien het gaat om onderhoudswerkzaamheden, zoals bijvoorbeeld camera-onderzoek, reinigen van rioolkolken enz. De btw aangerekend op de erelonen van studiebureaus die instonden voor het ontwerp van de rioleringen of de wegenis zal niet met verlegging van heffing gefactureerd worden.

Wanneer vangt de btw plicht aan?

De btw-administratie neemt het standpunt in dat de Gemeente pas btw-plichtige wordt vanaf het sluiten van de overeenkomst met de drinkwatermaatschappij.

Dit werd bevestigd in Beslissing nr. E.T.110.925 dd. 28.03.2006 en nogmaals in het antwoord van de minister van FinanciÎn op een mondelinge vraag van Volksvertegenwoordiger Luk Van Biesen op 9 mei 2006.

De gemeenten hebben degelijke argumenten om de stelling te kunnen verdedigen dat zij de hoedanigheid van btw-plichtige hebben verkregen op 1 januari 2005. Een aantal gemeenten hebben hierover intussen ook een akkoord van hun btw-controleur. Andere botsen op een weigering.

In de eerste plaats treden de meeste overeenkomsten met de drinkwatermaatschappijen met terugwerkende kracht in werking op 1 januari 2005.

De btw-administratie is kennelijk van oordeel dat overeenkomsten met terugwerkende kracht geveinsd zijn omdat diensten niet met terugwerkende kracht zouden kunnen worden verstrekt.

Het Hof van Cassatie stelde in haar arrest van 5 maart 1999 (FJF 99/93) dat er van simulatie pas sprake kan zijn indien de partijen de gevolgen van hun overeenkomst niet honoreren. Zulks is vanzelfsprekend geenszins het geval. De prestaties zijn effectief door de gemeenten geleverd en de vergoeding voor deze prestaties wordt effectief door de drinkwatermaatschappij betaald.

Een volgend argument voor de gemeenten om het standpunt, dat de belastingplicht aanvangt op 1 januari 2005, te blijven handhaven, is gelegen in de indirecte gevolgen van dit standpunt van de btw-administratie.

De btw-administratie betwist dat de gemeenten belastbare handelingen hebben gesteld vÛÛr de ondertekening van de overeenkomst met de drinkwatermaatschappij. Nochtans zal de drinkwatermaatschappij ook voor de periode van 1 januari 2005 tot de datum van het sluiten van de overeenkomst een vergoeding betalen voor de saneringsactiviteit door de gemeenten. Die vergoeding wordt ook doorgerekend in de drinkwaterprijs die de consument betaalt.

Vervolgens moet worden benadrukt dat het standpunt van de btw-administratie indruist tegen de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie inzake aanvang van de btw-plicht en recht op aftrek.

De persoon, die door ondubbelzinnige daden de wil uit geregeld in het btw-wetboek bedoelde handelingen te verrichten, inzonderheid door het in werking stellen van een organisatie waarbinnen geregeld leveringen of diensten zullen worden verricht, verkrijgt de hoedanigheid van belastingplichtige zodra hij die daden heeft gesteld. (Arresten Rompelman, Ghent Coal Terminal en INZO)

Toegepast op de situatie van de gemeentebesturen moet worden erkend dat het programmadecreet van 24 december 2004 de gemeentebesturen minstens impliciet verplicht om een overeenkomst te sluiten met de drinkwatermaatschappij. Bovendien hebben de gemeentebesturen vanaf 1 januari 2005 in diverse fora de problematiek onderzocht. Binnen deze fora werden enkel alternatieven besproken, die het verstrekken van btw-plichtige handelingen inhouden. Deze fora zijn onder meer de VVSG, de Interlokale vereniging voor waterbeleid in Vlaams Brabant, diverse verenigingen intergemeentelijke samenwerking, de drinkwatermaatschappijen, diverse conferenties van burgemeesters,…

In zijn antwoord op de mondelinge vraag van Van Biesen lijkt de minister te weinig oog te hebben voor de realiteit. De minister stelt dat de gemeenten geenszins verplicht zouden zijn om een overeenkomst te sluiten met de drinkwatermaatschappij omdat de drinkwatermaatschappij er ook voor kan kiezen om met andere partijen een overeenkomst te sluiten. Deze stelling lijkt de realiteit, dat de gemeenten thans de enig mogelijke partner voor de drinkwatermaatschappijen zijn, uit het oog te verliezen.

De minister voegt er aan toe dat de gemeenten er ook voor konden kiezen om niet btw-plichtig te worden door hun rioleringen over te dragen of ter beschikking te stellen zonder dienstverlening. Hierdoor zou hun keuze voor een btw-plichtige activiteit niet ‘ondubbelzinnig’ zijn en pas vast staan vanaf het sluiten van de overeenkomst. Ook deze stelling gaat duidelijk in tegen de realiteit, die er in bestaat dat elke gemeente, die niet wenste toe te treden tot een intergemeentelijk samenwerkingsverband, het verkrijgen van de hoedanigheid van btw-plichtige op het oog had. Dit blijkt met zoveel woorden uit ondermeer de talloze verslagen van interlokale verenigingen,…

Er zijn bijgevolg zeer zeker argumenten om de btw plicht van de gemeenten te erkennen vanaf 1 januari 2005.

Geldt deze regeling eveneens voor aannemers, die in het kader van dezelfde opdracht aftrekbare rioleringswerken samen uitvoeren en factureren met niet aftrekbare wegeniswerken?

In dergelijke gevallen zal de verlegging van heffing voor het geheel van toepassing zijn vermits de werken gedeeltelijk worden aangewend voor de btw-belastingplichtige activiteit.

De btw geheven over deze werken zal volledig als verschuldigd dienen gerapporteerd te worden in de aangifte. De gemeente zal de btw op deze gemengde facturen evenwel slechts in aftrek kunnen brengen ten belope van het gedeelte dat betrekking heeft op de werken aan de rioleringen.

Cijfervoorbeeld:

Indien de kostprijs van de werken 100.000 EUR (waarvan 50.000 EUR m.b.t. rioleringen) bedraagt exclusief btw zal de aannemer een factuur dienen te maken waarbij de gemeente 100.000 EUR dient te betalen aan de aannemer. De gemeente dient een bedrag van 21.000 EUR op te nemen in haar btw-aangifte bij de verschuldigde btw. Bij de aftrekbare btw neemt de gemeente een bedrag van 10.500 EUR op. Per saldo betaalt de gemeente 10.500 EUR btw. De afgetrokken btw is aan de herzieningsregeling onderworpen.

Dienen aannemers van rioleringswerken geen btw aan te rekenen aan de gemeente bij toepassing van artikel 20 van het koninklijk besluit nr. 1 van 29 december 1992 met betrekking tot de regeling voor de voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde?

De door artikel 20 van het KB nr. 1 ingevoerde regeling legt de medecontractant van de in BelgiÎ gevestigde leverancier van de goederen of de dienstverrichter de verplichting op zelf de verschuldigde belasting te voldoen, wanneer:

1. die medecontractant een in BelgiÎ gevestigde belastingplichtige is die voor de voldoening van de btw periodieke btw-aangiften indient of een niet in BelgiÎ gevestigde belastingplichtige is die hier te lande overeenkomstig artikel 55, ß 1 of ß 2 van het btw-wetboek een aansprakelijke vertegenwoordiger heeft laten erkennen;

2. de handelingen die het voorwerp uitmaken van het contract behoren tot de in ß 2 van dat artikel 20 aangeduide handelingen;

3. de geleverde goederen en de verstrekte diensten door de medecontractant worden gebruikt in het kader van zijn economische activiteit.

De medecontractant van de leverancier van de goederen of van de dienstverrichter wordt dus in de plaats gesteld van deze laatste voor de voldoening van de belasting.

Binnen deze grenzen en voorwaarden vervangt artikel 20 van het KB nr. 1 de gewone wijze van de voldoening van de belasting door een stelsel van verlegging van de heffing: de medecontractant van de leverancier van goederen of van de dienstverrichter, is zelf gehouden tot de voldoening van de belasting.

Wanneer de goederen en diensten, die handelingen uitmaken als beoogd in ß 2 van artikel 20, door de medecontractant van de leverancier van de goederen of de dienstverrichter gebruikt worden voor de uitoefening van zijn economische activiteit waarvoor hij gedeeltelijk gehouden is tot het indienen van periodieke aangiften, moeten deze handelingen steeds het voorwerp uitmaken van een verlegging van heffing van de belasting in de hoofde van de medecontractant en bijgevolg opgenomen worden in zijn periodieke aangifte, zelfs wanneer de geleverde goederen of verstrekte diensten uitsluitend gebruikt worden voor het gedeelte van de economische activiteit waarvoor hij niet gehouden is tot het indienen van periodieke aangiften.

Onder werk in onroerende staat dient, voor de toepassing van het btw-wetboek en de ter uitvoering ervan genomen besluiten, te worden verstaan het bouwen, het verbouwen, het afwerken, het inrichten, het herstellen, het onderhouden, het reinigen en het afbreken, geheel of ten dele, van een uit zijn aard onroerend goed, en de handeling die erin bestaat een roerend goed te leveren en het meteen op zodanig wijze aan te brengen aan een onroerend goed dat het onroerend uit zijn aard wordt.

De handeling waarbij een roerend goed wordt geleverd dat niet wordt ingelijfd in een gebouw of in een ander uit zijn aard onroerend goed, maar dat op eenvoudige wijze wordt vastgemaakt aan een gebouw, is geen werk in onroerende staat bedoeld in artikel 19, ß 2, van het btw-wetboek. De bijzondere regeling van de verlegging van de heffing die door artikel 20 van het KB nr. 1 werd ingevoerd kan op deze handeling dan ook niet toegepast worden, tenzij in de in ß 2 van dit artikel op een beperkende wijze opgesomde gevallen.

Aldus blijven machines, toestellen en apparatuur, in het bijzonder voor industriÎle installaties, of voorwerpen voor dagelijks gebruik, voor normale uitrusting of versiering, in beginsel roerend, ten hoogste worden ze onroerend door bestemming. De door artikel 20 ingevoerde regeling is dus niet van toepassing op de handeling waarbij een dergelijk goed geleverd en aan een gebouw aangehecht wordt, zelfs wanneer dit aanhechten een werk in onroerende staat van geringe omvang vereist, tenzij het een handeling betreft die uitdrukkelijk bedoeld is in ß 2, 1 of 2 van dit artikel 20.

Cijfervoorbeeld:

Indien de kostprijs van de rioleringswerken 100.000 EUR bedraagt exclusief btw zal de aannemer een factuur dienen te maken waarbij de gemeente 100.000 EUR dient te betalen aan de aannemer. De gemeente dient een bedrag van 21.000 EUR op te nemen in haar btw-aangifte zowel bij de verschuldigde btw als bij de aftrekbare btw. Per saldo betaalt de gemeente geen btw. De afgetrokken btw is wel aan de herzieningsregeling onderworpen.

Dien ik een maand of een kwartaalaangifte in?

De regel is de maandaangifte. Indien de jaaromzet van de gemeente voor haar btw-belastingplichtige activiteit onder de drempel van 1.000.000 euro blijft kan zij kiezen om kwartaalaangiften in te dienen. In dat geval dienen er wel kwartaalvoorschotten betaald te worden. Dit betekent dat de gemeente uiterlijk op de twintigste dag van de eerste en tweede maand van elk kwartaal een voorschot moet betalen gelijk aan eenderde van de verschuldigde btw van het voorgaande kwartaal.

Studiedagen omtrent BTW-problematiek van de gemeente

Vlario heeft reeds verschillende studiedagen ingericht omtrent dit onderwerp dd 11.04.06., 28.06.06 en 04.10.07.

De referaten van de studiedagen kan u terugvinden onder het ledengedeelte van de website (login).

Artikels omtrent dit onderwerp verschijnen ook regelmatig in onze nieuwsbrief die u elders op deze website kan downloaden.

Herziening historische btw mogelijk bij ontstaan btw-plicht uiterlijk 13 januari 2006

13 januari 2006

Gemeenten kunnen als btw-plichtigen worden aangemerkt voor het inzamelen, afvoeren en saneren van afvalwater. Sinds enkele jaren bestond de discussie of een gemeente de zogenaamde “historische btw” kon herzien in haar voordeel en in het bijzonder vanaf welk ogenblik die gemeente btw-plichtig moest zijn om dit te kunnen doen.

Die herziening kon van oudsher gebeuren op grond van de administratieve beslissing nr. E.T. 18235 van 10 november 1976.  Deze beslissing bood aan een belastingplichtige de mogelijkheid om een gedeelte van de belasting geheven van de verkrijging van een bedrijfsmiddel op een tijdstip waarop hij de hoedanigheid van btw-plichtige nog niet bezat, toch nog gedeeltelijk in aftrek te brengen.
Deze werkwijze werd evenwel door het Hof van Justitie in het arrest Waterschap Zeeuws Vlaanderen (C-378/02) van 2 juni 2005 afgewezen. Daarop heeft de Belgische btw-administratie op 13 januari 2006 de beslissing nr. E.T. 110.412 van 20 december 2005 gepubliceerd. Daarin wordt de mogelijkheid, die werd geboden door beslissing nr. E.T. 18235 van 10 november 1976 om de zogenaamde “historische btw” in aftrek te brengen, ontzegd aan diegenen die op 1 juli 2005 nog niet de hoedanigheid van btw-belastingplichtigen bezaten.

De Rechtbank van Eerste Aanleg te Brugge is nu evenwel van oordeel dat de nationale regeling, vervat in de administratieve beslissing nr. E.T. 18235 van 10 november 1976, niet retroactief kon worden ingetrokken ten gevolge van een interpretatie, die het Hof van Justitie geeft aan een richtlijnbepaling, die door de nationale lidstaat niet correct was geïmplementeerd in de nationale rechtsorde.

De rechtbank stelde bovendien dat de beslissing nr. 110.412 van 20 december 2005 het niet-retroactiviteitsbeginsel schendt, daar zij de gedeeltelijke aftrek ontzegt aan btw-plichtigen die deze hoedanigheid hebben verworven na 1 juli 2005. De rechtbank is van oordeel dat dit recht op aftrek slechts kan worden ontzegd aan belastingplichtigen die deze hoedanigheid hebben verworven na 13 januari 2006, zijnde de publicatiedatum van de beslissing van 20 december 2005.

Praktisch

Gemeenten, die btw-plichtig zijn geworden uiterlijk op 13 januari 2006, stellen zich thans uiteraard de vraag op welke wijze zij alsnog de “historische btw” kunnen herzien.
Artikel 4 KB nr. 3 bepaalt dat het recht op aftrek kan worden uitgeoefend in een aangifte ingediend vóór het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de af te trekken belasting opeisbaar is geworden. De beslissing nr. E.T. 18235 van 10 november 1976 verwijst nog wel naar een termijn van 5 jaar en de aanschrijving nr. 29/1975, meer bepaald de randnummers 6 en 7, doch artikel 1 van het koninklijk besluit van 16 juni 2003 tot wijziging van de koninklijke besluiten nrs. 3, 4, 14, 48 en 51 heeft de termijn voor het uitoefenen van het recht op aftrek teruggebracht van vijf naar drie jaar. De regeling dienaangaande in de aanschrijving nr. 29/1975 is bovendien opgeheven door de circulaire nr. AFZ/1999-0995 (AFZ 15/2003) dd. 22 juli 2003.
Concreet betekent dit dat de btw die in 2007 is opeisbaar geworden, nog kan worden afgetrokken uiterlijk in de aangifte van oktober 2010 (kwartaalaangevers) of december 2010 (maandaangevers). De btw die in 2006 opeisbaar werd, is reeds verjaard.
Voor de berekening van de herziening dient de gemeente dus na te gaan welke herziening in 2007 had kunnen worden toegepast. In 2007 kon de btw betaald in 2006 nog voor 4/5 worden herzien; deze van 2005 voor 3/5 deze van 2004 voor 2/5 en deze van 2003 voor 1/5.
Een gemeente die kan aantonen dat ze voor 13 januari 2006 btw-plichtige is geworden, kan derhalve dit jaar nog een herziening verrichten voor 1/5 van de btw betaald in 2003, 2/5 van de btw betaald in 2004, 3/5 van de btw betaald in 2005 en 4/5 van de btw betaald in 2006. De btw betaald in 2007 kan nog volledig worden afgetrokken.
Uiteraard is het mogelijk dat de betrokken gemeenten in 2009 of vroeger reeds btw hebben afgetrokken die betrekking heeft op 2005 of 2005. Deze btw blijft uiteraard buiten de herziening.

Quid bij ondertekende correctieopgave of dwangbevel?

Verschillende gemeenten die in het verleden wel een herziening hebben gedaan van de btw, die zij hebben betaald voorafgaand aan het ogenblik waarop zij btw-plichtig zijn geworden, hebben naar aanleiding van een controle door de Administratie een correctieopgave ondertekend en zich akkoord verklaard met de verwerping van de herziening van deze historische btw.
Deze gemeenten kunnen bovenvermelde regeling nog steeds toepassen. Dit leidt wel tot een beperktere aftrek dan initieel kon gebeuren.
Anderzijds bestaat voor deze gemeenten de mogelijkheid om de geldigheid van het gegeven akkoord met de correctieopgave te betwisten. Deze besturen kunnen trachten te motiveren dat zij “in rechte” hebben gedwaald.
Artikel 14 KB nr. 4 bepaalt dat de vordering in rechte met betrekking tot de teruggaaf van de belasting, van de interesten en van de administratieve geldboeten, moet worden ingesteld vóór het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op, naargelang het geval, dit van de kennisgeving bij ter post aangetekende brief van de beslissing waarbij de bij de administratie ingediende aanvraag om teruggaaf wordt verworpen ofwel dit van de betaling van de belasting, van de interesten en van de administratieve geldboeten, die werden voldaan op verzoek van de administratie.
Indien de weigering om de “historische btw” terug te betalen dus aan de gemeente is overgemaakt in 2007 of later, kunnen gemeenten zich in deze situatie bevinden, nog een procedure opstarten.
Gemeenten die geen correctieopgave hebben ondertekend, maar wel een dwangbevel hebben ontvangen in 2007 of later, kunnen zich eveneens baseren op artikel 14 KB nr. 4.
Wel moet worden opgemerkt dat artikel 14 KB nr. 4 spreekt van een vordering in rechte, zodat in beginsel een procedure voor de rechtbank noodzakelijk is. Met de btw-administratie zou evenwel kunnen worden besproken om na de inleiding een akkoordconclusie neer te leggen.

Conclusie

Ongeacht in welke situatie de gemeente zich bevindt, voorafgaand overleg met de btw-administratie op basis van een financieel en juridisch goed onderbouwd dossier is in deze steeds aangewezen.

Door Steven Michiels, Advocaat-vennoot GD&A Advocaten